论刑法第二十条中的“杀人”

一、对刑法第20条中“行凶”的探讨（论文文献综述）

沙涛^[1]（2020）在《刑法功能视域下正当防卫原理与要件解释》文中认为正当防卫司法实务存在偏差,反思并探寻正当防卫的原理是纠正偏差的基础性工作。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法功能的关联中探寻,刑法的功能是法规范确证,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。

沙涛^[2]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中研究指明刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

李莎莎,储槐植^[3]（2021）在《就事论理视角下刑法“特殊防卫”条款的激活——以“反杀案”为切入》文中提出长期以来,司法机关一贯热衷于适用刑法第20条第2款的防卫过当规定,刑法第20条第3款的特殊防卫规定在司法实践中处于虚置状态。有学者认为,这是由于司法机关受以往司法观念束缚的思维定势影响以及刑法第20条第3款存在立法瑕疵所致。该文认为,这是由于司法机关陷入了就事论事的误区,没有坚持就事论理。以往司法实践在反杀案中适用刑法第20条第2款的刑事立法规定是运行就事论事的算法,现在刑事司法实践在反杀案中适用刑法第20条第3款是运行就事论理的算法。事是实在的,理是重要的,以就事论理为视角才是激活刑法第20条第3款的根本法则。以就事论理为视角讲究以动态的眼光回顾案件全过程,重在阐明法理,力图获取可接受的合理处理结果,进言之,就是优先考察刑法第20条第3款的适用前提。就事论理视角下刑法第20条第3款激活的路径是:坚持刑法第20条第3款在法律适用中的第一位次,回归刑法第20条第3款的立法初衷,坚持特殊防卫人优越利益的立场,重新厘清"行凶"的含义,准确理解特殊防卫中不法侵害的正在进行,走出侵害人侵害与反击人反击双方数量相等的误区。

熊吉琛^[4]（2020）在《我国刑法中特殊防卫“过当”问题研究》文中研究指明随着“于海明正当防卫案”入选最高检第十二批指导性案例,司法机关倾向于将《刑法》第20条第3款理解为无过当防卫权的规定。无过当防卫权为社会公众正义情绪的发泄提供了出口,但也暴露出了问题。根据最高检的观点,“行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险,即使没有发生严重的实害后果,也不影响正当防卫的成立”,这一观点与无过当防卫权的结合适用,将不当扩大正当防卫的认定范围。“丽江反杀案”即引发了防卫人面对院门外的紧迫危险能否主动开门迎战的问题:按照最高检在指导性案例中的观点,该案的防卫人唐雪构成正当防卫,但该结果明显不合理。解决这一问题的出路在于重新思考特殊防卫有无“过当”的可能。因此,本文以分析“丽江反杀案”为起点,开展我国刑法中特殊防卫“过当”问题的研究。通过综述并评析特殊防卫有无“过当”的观点、评析一般防卫与特殊防卫条文之间的关系、论述我国特殊防卫有“过当”的价值意义、提出我国特殊防卫“过当”的判断方法,展开本文的论证,以期解决目前相关的司法难题。本文结构如下:第一部分简单综述并评析特殊防卫有无“过当”的国内外观点。国内学界对特殊防卫有无“过当”存在不同观点:“无过当防卫权说”是基于对《刑法》第20条第3款字面意思和立法目的的解读,但缺乏更充分的理由;“有过当加注意规定说”不乏支持者,但该观点未对一般防卫和特殊防卫“过当”标准的差别进行推敲;“有过当防卫权说”的产生时间集中于《刑法》第20条第3款被公布之初,虽然具有合理性,但缺乏进一步深入研究。对国外观点的综述和评析得出,德、日、美三国虽然未在刑法中设置专门的特殊防卫条款,但均以不同形式规定了特殊防卫制度,且日本和美国的特殊防卫制度有“过当”。第二部分评析我国刑法中一般与特殊防卫条文的关系。通过分析特殊防卫条款立法过程,总结特殊防卫制度的立法目的,并在假设特殊防卫有“过当”的前提下分析一般与特殊防卫“过当”标准的区别,以厘清《刑法》第20条第1款与第3款之间的关系。本文认为,《刑法》第20条第3款不是第1款的注意规定,特殊防卫和一般防卫的条文是例外关系。理由如下:其一,特殊防卫的“过当”标准比一般防卫更低;其二,若特殊防卫是第1款的注意规定,立法者就无需反复拿捏特殊防卫的前提条件,而只要在第3款中略作规定即可。虽然特殊防卫和一般防卫的条文为例外关系,但这不妨碍特殊防卫仍需要遵守一般防卫的指导思想。第三部分论述我国特殊防卫有“过当”的价值意义。本文认为应采“有过当防卫权说”,理由如下。其一,最高检将行凶造成的“紧迫危险”纳入特殊防卫的前提条件,使不应进行特殊防卫的案件也被纳入了特殊防卫的范畴。但直接用语言文字对“紧迫危险”进行解释,无法避免语言的局限性,以至于“紧迫危险”的概念将依旧保持抽象,带来掌握上的困惑。若允许特殊防卫有“过当”,则能够解决“紧迫危险”难以掌握的问题。其二,“无过当防卫权说”不利于社会不稳定因素的减少,故不利于实现秩序维持的刑法任务。同时,“无过当防卫权”的报应功能大于预防功能,反而会助长社会暴力。其三,特殊防卫有“过当”的理解与法条并不冲突,且能照顾到司法个案公正。其四,案件事实随着不同案件在不断变化,基于“有过当防卫权说”产生的判决结果更有可能符合社会公众的正义判断。第四部分从平衡标准、主观标准和客观标准三个角度提出特殊防卫“过当”情形的判断标准,并建议不同类型的特殊防卫案件应终结于刑事诉讼程序中的不同阶段。平衡标准是指有必要衡量侵害的法益和防卫造成的损害,但不应将两者作简单对比。主观标准是指若不能排除特殊防卫人实施了加害行为,则防卫人成立特殊防卫过当。客观标准是指“能否排除特殊防卫人实施加害行为”的结论,应建立于手段（如武器）杀伤力的对比、环境条件、身体条件和可行的其他救助措施等事实层面的因素。只有在上述三个角度均已满足特殊防卫过当的要求,特殊防卫案件才能被认定为防卫过当。

杨若潇^[5]（2020）在《论刑法中暴力的多义性》文中进行了进一步梳理我国刑法典中共有34个条文明文规定了“暴力”一词,其中包括总则中的3个条文,和分则中的31个条文,除此之外我国刑法典还有许多隐含有暴力的规定,如“伤害”、“殴打”、“虐待”等。虽然同样都是暴力,但不同条文中的暴力具有各自不同的内涵,有不同的对象和程度要求,并不能对其作同一理解。所以从整体上看,我国刑法中的暴力呈现出多义性这一典型特征,即暴力具有两种或两种以上不同的内涵。本文便立足于暴力的多义性,从整体上对刑法中所有的暴力进行研究分析,明确什么是刑法意义上的暴力,探析刑法中暴力多义性的具体表现,并借助分类的方式,减轻多义性这一特征对暴力的认定造成的困难,使暴力的内涵更加清晰,并为个罪中暴力的具体含义的认定提供理论帮助。本文共分为三章,第一章为暴力的概述,结合了外国及我国当前的研究成果对暴力的概念进行了分析,将暴力定义为行为人故意对人或物实施的,具有法益侵害的现实危险性的一种有形强制力,并理清了暴力与胁迫、软暴力之间的区别和联系;第二章为刑法中的暴力规定及多样性的表现,首先对我国刑法中所有明文规定的暴力和隐含的暴力进行了详细梳理,其次分析了暴力的多义性的四个具体表现,包括总则中的暴力不同于分则中的暴力、分则中明文规定的暴力不同于隐含的暴力、分则中同一章节的暴力具有多义性、分则中不同条文的暴力具有多义性。第三章为刑法中暴力多义性的分类理解,首先明确了分类的标准、可行性以及分类对于区分罪与非罪、此罪与彼罪、减少暴力概念模糊性的意义,其次按照最广义的暴力、广义的暴力、狭义的暴力、最狭义的暴力四类,以个罪中法定刑的设置、侵犯的法益以及构成要件的设置为标准对暴力相关的法律规范进行了归类,并从四类中各选择了一个典型罪名进行了详细分析。

孔祥参^[6]（2020）在《论刑法谦抑性的司法实现》文中提出法典是人民自由的圣经。基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断,谦抑性成为现代刑法的基本理念。刑法谦抑性由理念变成现实有赖于立法和司法的共同作用。有关刑法谦抑性的研究多为宏大叙事,主要集中在谦抑性的思想渊源、内涵及功能定位等方面,对刑法谦抑性的实现尤其是在司法中的实现问题重视不够、研究不足,不能为司法实践提供具有可操作性的具体指导规则,导致刑法谦抑性的搁置状态,使其成为一种标签性理论。本文以刑法谦抑性的司法实现为主题,从刑法谦抑性的基本理论、刑法谦抑性在司法中贯彻的必要性和可能性、刑法谦抑性在司法贯彻中存在的主要问题、司法中实现刑法谦抑性的主要路径即定罪谦抑和量刑谦抑等五个方面展开研究,试图从犯罪论和刑罚论体系内寻找司法上刑法谦抑性实现的理论依据和技术路径。第一章,刑法谦抑性的基本理论。对刑法谦抑性的基本理论进行梳理是研究谦抑性司法实现的前提。谦抑源于中国古代汉语,将谦抑性引入刑法并进行系统研究的是日本学者。有关谦抑性具体称谓的争论主要是研究角度和探讨问题层面的不同造成的,并不能表达学者对谦抑性认识的本质区别。理论界关于刑法谦抑性内涵的界定主要有从限制刑法发动的角度,从谦抑性特点的角度以及从文义解释的角度等,对基于不同视角形成的各种观点进行梳理后,可以将谦抑性的基本内涵概括为刑法的补充性、宽容性和经济性。刑法谦抑的思想渊源主要来自近代启蒙思想和古典学派的谦抑思想以及中国古代的慎刑、恤刑思想。近代启蒙思想为谦抑性的诞生奠定了思想基础,古典学派的谦抑思想是刑法谦抑性的直接思想渊源,中国古代的慎刑、恤刑思想与刑法谦抑性在限制严厉的刑罚和刑法宽容性等方面的要求具有一致性。理论界对刑法谦抑性的定位主要有根本原则说、价值说、刑法机能内在限制说、基本原则说等观点,刑法谦抑性在理论定位上应属于刑法的基本理念,贯穿于刑事立法、司法等刑法运行的各个环节和全部过程。第二章,司法中的刑法谦抑性。立法上的谦抑规定只有转化为司法上的谦抑效果才能实现刑法谦抑性的要求,在司法中实现刑法谦抑性的主要要求包括定罪谦抑和量刑谦抑两个方面。在司法中贯彻刑法谦抑性的可能性和必要性源于立法关于犯罪的规定模式以及司法三段论的刑法适用过程。刑法谦抑性的司法实现在不同的犯罪规定模式中呈现出不同的样态,在立法定性+司法定量的犯罪规定模式中,刑法谦抑性的实现主要取决于司法;而在立法定性+定量的犯罪规定模式中,虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求,但是立法是否谦抑仍需对刑法规定本身进行考察,类型化犯罪行为模式的认定、罪量要素的确定均是在司法中完成的。司法三段论的适用过程是一个从事实到规范反复印证的过程,作为大前提的刑法规范需要在司法中进行解释,作为小前提的具体刑事案件事实的概括受到司法者认知能力和价值观的影响,而对大前提和小前提进行符合性判断时需要对案件事实进行重新归纳提炼。强调在司法中实现刑法谦抑性的重要性,源于刑事立法的扩张所导致的犯罪圈的扩大,刑事立法的扩张方式如抽象危险犯和大量行政犯的设立所导致的司法裁量权的扩张以及除死刑的大量废除外刑罚配置上的趋重化倾向。刑事立法上的这些问题,对在司法中贯彻刑法谦抑性提出了更高要求。第三章,刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题。司法上对刑法谦抑性的悖离,主要存在于犯罪认定和刑罚裁量中。犯罪认定上对刑法谦抑性的悖离主要表现为三点,一是对兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成。针对刑法中存在的大量兜底条款,不仅没有秉持限制解释的基本立场,反而悖离刑法谦抑性的基本理念,不断进行扩大解释,导致口袋罪的形成。二是正当化事由适用困境导致出罪困难。正当化事由承担着出罪功能,但是司法适用中混淆违法阻却与责任阻却,导致正当化事由的出罪功能受到限缩。三是部分犯罪罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪。对于没有明确规定罪量要素的部分犯罪未能以总则但书的规定进行限制,导致大量情节轻微的行为被定罪处刑。刑罚裁量上对谦抑性的悖离主要表现为,一是刑罚裁量中的重刑化倾向,缓刑的适用率较低并且具有明显的政策性导向,罚金刑的数额较高等。二是混淆定罪情节和量刑情节,二者的混淆导致定罪和量刑的混乱。三是未区分预防刑和责任刑,未树立以责任刑限制预防刑的量刑理念,基于预防尤其是一般预防的需要超出责任的限制,导致量刑过重。第四章,刑事司法中的定罪谦抑。定罪谦抑是刑法谦抑性司法实现的关键,定罪谦抑要求在犯罪认定中将犯罪圈控制在必要的最小范围,实现一定范围的非犯罪化。无论是从犯罪论体系出发,还是基于对司法实践的现实考察,对构成要件要素的限制解释、对正当化事由的合理扩张以及对罪量要素的规范适用,都是实现定罪谦抑的题中之义和必由之路。首先,通过对规范的构成要件要素的限制解释实现对犯罪圈的实质限缩。在对这类需要司法者价值判断的构成要素进行司法诠释时应秉持谦抑理念,对法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素进行限制解释,在规范的构成要件要素和具体案件事实的符合性判断中贯彻刑法谦抑性要求。其次,通过对正当化事由的合理扩张实现其出罪的谦抑机能。正当化事由承担着刑法的出罪功能,正确适用正当化事由是刑法谦抑性中非犯罪化的要求。刑法规定的特殊防卫是因缺乏期待可能性而阻却责任的事由,而非基于法益权衡理论阻却不法的事由。我国刑法理论中缺乏对责任阻却正当化事由的研究,导致大量正当防卫案件被错误定性为防卫过当或不属于正当防卫,应充分发挥作为责任阻却事由的特殊防卫的出罪机能。再次,通过对以客观处罚条件为代表的罪量要素的规范解释实现处罚范围的限缩。在客观处罚条件的认定中,严格区分中立性客观处罚条件与构成要件要素,从实行行为与客观处罚条件具有条件关系、行为人对客观处罚条件的发生具有一般人的经验认识、不得类推适用等方面限制对中立性客观处罚条件的司法认定。政策性客观处罚条件本身体现了刑法谦抑性的要求,要注意政策性客观处罚条件的优先适用地位。第五章,刑事司法中的量刑谦抑。量刑谦抑是刑法谦抑性对刑罚裁量的具体要求,应将刑罚限定为实现刑罚功能的最小刑罚量,其主要要求为轻刑化和非刑罚化。实现量刑谦抑,要将比例原则、并合主义和责任主义作为具体的量刑指导原则;确立以消极责任主义为指导的量刑方法;区分预防刑与责任刑,将责任刑作为预防刑的限制。具体而言,在法定刑的选择中,要准确识别法定刑升格条件,不能将不能归责于不法行为的结果作为法定刑升格条件,运用同类解释规则限制解释兜底条款,适当放宽减轻法定刑的适用条件。区分影响预防刑的量刑情节与影响责任刑的量刑情节,既不用责任刑否定预防刑,也不使预防刑超越责任刑,不能将犯罪人单纯作为威慑一般人的手段或改造犯罪人的唯一方法而超越责任刑的限制。在责任刑的裁量中合理确定量刑起点,不能将刑法保护范围之外的结果作为责任刑增加的根据,避免对同一情节的重复评价。在预防刑的裁量中要重点考量特殊预防的需要,限制考量一般预防的需要,对影响预防刑的情节进行实质判断。

张璐^[7]（2020）在《对特殊防卫制度下“行凶”问题的研究》文中研究指明自1997年刑法修订将“行凶”一词规定到刑法第20条第3款当中以来,学界对“行凶”一词的争论就从未停止,关于其存在是否具有合理性的质疑以及其法律含义的内容颇具争议。理论上的争议对于实践中适用“行凶”一词造成一定的困扰,对“行凶”行为的认定直接影响到实践中防卫人的出罪入罪问题,虽然最高人民检察院在指导性案例中对“行凶”一词的含义作出了解释,但是在实践中,由于案件的复杂性,对“行凶”行为的认定仍存在一些问题,和理论上的衔接尚有不足。本文运用理论研究与实践分析相结合的方法,对有关“行凶”的问题进行梳理。从“行凶”一词在特殊防卫制度中的存在是否有必要入手,对两种观点的主张进行分析,得出“行凶”一词的规定使得特殊防卫制度的范围更加完整,有存在的必要性。从学界对“行凶”含义的观点进行分析,并对最高检发布的“行凶”概念进行解读,梳理得出“行凶”行为应当具备的四个特征,包括行为具有严重的暴力侵害性、行为必须要严重危及人身安全、侵害人的主观方面为故意以及实施行为并非必须持有凶器。这些特征为司法实践中认定“行凶”行为提供了参考。然而在司法实践中,关于“行凶”行为的认定仍存在一些问题。笔者通过搜索中国裁判文书网,对有关“行凶”的案例进行了整理分析,发现在司法实践中,当辩护人以不法侵害属于“行凶”行为为由进行辩护时,会出现法院不予认定的情况。本文对实践中的三起典型案例进行分析,厘清实践中认定“行凶”行为的角度,通过和理论上的认定标准进行对比,找出其不足之处,得出实践中常会存在以结果为导向认定“行凶”、人民法院认定“行凶”的标准过于僵化以及忽略防卫人防卫行为具有合理性的现象。针对以上存在的问题,提出相应的建议,例如公安机关要在查明事实真相的前提下,如果确定案件属于特殊防卫的情形,要勇于行使撤案权;控诉机关不能仅以结果作为追究行为人涉嫌犯罪的依据以及审判人员应当以客观中立者的身份审理案件,不仅要对侵害行为的性质进行判断,同时还要兼顾考虑防卫行为是否具有合理性,客观且全面地对案件进行审理。这些建议的施行有利于保护防卫人的合法权益,促进司法公正。

杨乐^[8]（2020）在《我国特殊防卫成立条件探究》文中研究表明近年来以“正当防卫、防卫过当、特殊防卫”为关键词的热点案例层出不穷,山东省聊城市的“于欢案”还在被大家热议时,又发生了备受社会舆论关注的昆山市的“于海明案”。全民“罪与非罪”的争议引发了刑法界各学者对特殊防卫基本理论问题的关注。通过对这些关注的焦点归纳后可发现其指向同一问题,即特殊防卫成立条件的认定问题。自刑法中特殊防卫条款设立以来,刑法学界对其讨论从未停歇,其中关于特殊防卫的称谓、特殊防卫与一般正当防卫的关系、特殊防卫成立需要的条件等问题,各学者对此都有不同的见解。笔者在分析各种不同观点的基础上,得出了特殊防卫较为正确的称谓、厘清了特殊防卫与一般正当防卫的关系,并结合立法意图,提出了特殊防卫成立的四条件:起因条件、主观条件、时间条件和对象条件。在起因条件中,我国刑法意义上所表述的“行凶”其准确含义与日常中的模糊定义有所不同;对刑法“杀人、抢劫、强奸、绑架”的客观评述应该为既可以指具体的犯罪,也可以指通过上形式的犯罪手段;“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的界定,是将“其他严重危及人身安全的”和“暴力犯罪”分别解释。主观条件中,防卫认识是防卫人认识到特定暴力侵害行为正在进行,危及到了人身安全;防卫意志是防卫人基于正确的防卫认识而产生的防卫目的,并通过外化的防卫行为予以表现。时间条件中,防卫时间的开始与结束应分别判断,防卫时间的开始是对“着手”灵活运用并以“严重危及人身安全”的情形出现为判断标准;防卫时间的结束以暴力侵害造成的危险及紧迫状态的排除为依据。对象条件中,防卫对象应当是针对暴力侵害者本人。在共同犯罪中,防卫对象在简单共同犯罪与复杂共同犯罪中,又有所不同。对于简单共犯中防卫对象的确定一般以特定暴力侵害行为的实施者为防卫对象,而复杂共犯中根据侵害人分工的不同对其能否特殊防卫也有所不同。一般情况下,在实施特殊防卫时对无刑事责任能力人应当审慎为之,并且在互殴中一般也不存在特殊防卫的问题。上述分析明确了刑法第20条第3款中各词语的界线,并且对本文的中心问题有了一定的把握。在正确认识特殊防卫成立条件的基础上,笔者在文章的最后探究了我国司法实践中特殊防卫认定方面存在的问题,并针对不同的问题,提出了相关的建议。

吴鸣^[9]（2019）在《司法犯罪圈生成机制研究》文中研究说明“犯罪圈”概念虽为人们熟知,但学界对“犯罪圈”的见地莫衷一是,对评判的对象也惟恍惟惚。有关“犯罪圈”的观点与理论存在诸多不同看法,源于立法与司法的不同出发点与立场。刑法是规定犯罪与刑罚的法律,定罪与量刑是刑事司法实践面临的两大问题,在界分“立法上”司法圈与“司法上”的犯罪圈概念的前提下,有利于研究刑事司法中划定罪与非罪界限的现状,即“司法犯罪圈”的实际范围。“司法犯罪圈”的形成,不仅是在个案上如何确定刑法条文含义的问题,而且是在现有条文的基础上考察法条目的和案件事实,怎样平衡刑法的法益保护与人权保障机能,合理界分罪与非罪的问题。所以,在近年来社会各界出现各种设立刑法新罪“立法建言”的热潮里,在民众对各类备受关注的司法案件高呼“同案不同判”的质疑中,以及在学界对部分刑法修改内容“立法虚置”、“象征性立法”的批评下,研究刑事司法中犯罪圈的形成机理,有利于追寻刑事司法应当以怎样的方式达至更公平、公正、高效、更利于刑法目的之实现。本文综合运用了比较、实证、经济分析、价值分析、博弈学理论等方法,围绕“司法犯罪圈”这一核心概念有序展开。首先,对立法犯罪圈与司法犯罪圈加以界分,厘清二者的区别与联系,以匡定文章的真实研究对象;然后对司法犯罪圈的构成要素和形成原理加以剖析,以厘清理论与实践相结合的研究路径;再以立法犯罪圈为实际参照,通过对司法犯罪圈的立体解剖,从不同司法参与者对犯罪构成的不同认识、对刑事法律的不同解释、对刑事政策的不同理解、对刑事法规的不同运用,动态地展示司法犯罪圈的形成过程与具体形态。本文除导言和致谢之外,共分为六章,各个章节以层层递进的方式,逐步展开各层犯罪圈的形态与特征的论述。绪论旨在对文章的选题缘由和意义、文献综述、研究方法、研究立场、创新之处做出提示性的说明。第一章,司法犯罪圈之争及相关疑问。对任何概念而言,都必须明晰其定义和范畴,学界对于犯罪圈的概念本身存在不同的认识,来自于对犯罪圈范畴的不同理解。犯罪概念本身具有复杂性,也涵摄了刑事司法的多重价值要素,犯罪圈作为刑法确定罪与非罪的界限,是兼具刑事实体法与程序法标准的弹性概念。本章梳理了有关犯罪圈的不同观点及争议,即我国刑法学和社会各界对“犯罪圈”的研究较为混乱,以至于我们对犯罪圈本身的缺乏准确的认识,这也是造成学界对犯罪圈是否合理、刑事法律修订是否得当、刑罚范围是否适宜等问题存在诸多纠缠、争议任意一方都不能说服对方的重要原因之一。要解决学界有关犯罪圈大小是否恰当的“肯定论”与“否定论”这一问题,应当从研究的本质起点出发,在相同的论域中对犯罪圈开展研究,而且应当在相同的参照下加以评判。第二章,司法犯罪圈概念之提出。本章旨在回应这一现状:即,学界对犯罪圈的认识与理解混淆了“立法犯罪圈”和“司法犯罪圈”的概念,前者是刑法条文规定的犯罪的集合,是指刑事法律通过成文法的形式确定的刑法值得科以处罚的行为所构成的应然的犯罪圈;而后者是经刑事裁判确定的受到刑罚处罚的行为所构成的集合,是实然的、实际处断的犯罪圈。司法犯罪圈具有独立存在的意义,它不仅能反映出司法者通过刑事法律的适用,如何通过自己对犯罪构成的认识、对刑事政策的理解、对刑事法律工具的运用,而且体现了司法者在罪刑法定原则下主观能动地确定具有刑事可罚性的反社会行为的过程与结果,调整与平衡国家、社会与个人利益间的冲突。这就体现了立法犯罪圈与司法犯罪圈的区别与联系:立法犯罪圈是刑法宣示的罪与非罪的界限,司法犯罪圈是司法裁定的罪与非罪的范围,二者并非完全重合,应然的立法犯罪圈与实然的司法犯罪圈可以互为参考和对照。第三章,司法犯罪圈的生成方式、运行要素及价值意义。如果说第一、二章已经确定了研究的意义、研究对象的比对样本和具体内容,那么,一方面本章从研究对象即司法犯罪圈内部出发,从司法犯罪圈的生成基础即司法定罪出发,阐释刑事立法的开放性使司法犯罪圈具有适度的灵活性,刑法原则的限制性又为司法犯罪圈设定了必要的界限,在此基础上,司法上的出罪与入罪作为罪与非罪间“灰色地带”的调整方式,调适着刑法介入社会生活的合理范围。另一方面,由于任何刑事法律制度或法规都不会在真空中发挥作用,尽管立法规定了犯罪的种类,也决定了司法犯罪圈应然的规模,但对实然状态的司法犯罪圈而言,包括司法主体的认识预判、刑事政策的实际影响、社会因素和诉讼规则在内的各要素,都对司法犯罪圈的形态与范围起到了实质的影响,是司法犯罪圈运行的重要要素。对司法犯罪圈及其生成机制的研究,从理论上而言,能够反映出立法犯罪圈与司法犯罪圈之间互为参照、相互影响的关系。在司法博弈场中,司法犯罪圈通过司法主体对刑法价值选择、利益平衡、关系协调的动态化博弈,彰显了刑事法律对社会关系精密调节的目的,在罪刑均衡的博弈原则中展示了刑法解释与适用上的关系协调。在实践层面,司法犯罪圈体现了司法协调运作的具体过程与原理。通过司法的协调运作,不仅能在一定程度上修补立法缺陷,使司法试错机制更加圆融,而且能以直接、鲜活的方式反应刑法现代化改革的实际需求与方向,使刑法不断地实现自我完善,以适应变化的社会生活。第四章,生成中的司法犯罪圈。通过前几章的系统性分析,使我们对司法犯罪圈的形态、结构与基本构成有了整体的认识。任何可能进入司法犯罪圈的行为都必须经由各诉讼环节的顺次筛选,而在各环节皆有不同程度、方式的司法出、入罪。司法犯罪圈因不同司法主体对犯罪构成的不同认识,通过对刑事规范的不同理解与运用,对司法犯罪圈造成不同程度的影响。本章通过S省C市近五年来公安机关办理经济犯罪案件的真实数据统计与分析,以及博弈论的建模分析,展示出侦查机关于司法犯罪圈生成过程中:在社会本位刑法观下通常采用形式解释的解释方法,在国家本位刑事政策下采用非体系性解释的方法,在司法效益预期下采用目的解释的方法,以至于在诉讼规则限制下如何形成的出罪认识;在刑事政策影响下对刑事法律的入罪理解与适用,以及在社会本位刑法观下坚持的入罪倾向。第五章,运行中的司法犯罪圈。出于对法律效果与社会效果的综合考虑,以及对犯罪嫌疑人正当权利的保障,公诉机关对可能构成犯罪的行为范围进行了一定程度的“纠偏”。本章以法经济学为分析工具,展示出检察机关通过审查不起诉、认罪认罚从宽处理的案件分流,变更罪名起诉的变通,是在刑法价值考虑下、在刑罚功能思忖下,通过功利主义刑法立场下的实质解释,以及倒置推理模式下的以刑释罪;具体体现为在刑事可罚性审查下的司法出罪,刑事政策作用下的特别司法出罪,以及存疑案件的特殊程序性出罪。第六章,司法犯罪圈的定型。审判机构对案件的定性及判决具有终局性的效果,并划定司法犯罪圈的范围。整体而言,在我国刑事司法多层解释体系下,通过最高人民法院和最高人民检察院的“两高”司法解释、指导性案例解释和各级地方性解释对定罪标准的统一,在很大程度上稳定了司法犯罪圈的形态及范围;而在刑法功能的综合考量目的下,审判机关也能通过个案适用刑法的实质解释,尤其在刑事立法暂时缺位的前提下,对空白罪状的具体解释与适用,以及刑法附典的司法补充,对个案罪与非罪的的处理得以个别化的调整。在此过程中,特殊刑事政策的影响、媒体舆论宣传、社会变动、科技发展、刑事科学技术滞后等因素的作用,都可能影响审判机构对犯罪构成的理解与认识,需要审判机关通过罪刑均衡的权衡,对刑法以刑释罪的具体解释与适用,在现代法治社会愈发复杂的法律体系中通过体系解释、公众参与的协商解释等刑法的适用解释方法,智慧、合理地调整罪与非罪的边界。结语旨在简要回顾司法犯罪圈形成的过程及机理,最终回归司法犯罪圈与立法犯罪圈之关系,概括了司法犯罪圈生成过程中的司法博弈原理及各自问题的根源,强调了司法犯罪圈形成机制之本质。

王泽红^[10]（2019）在《从“昆山反杀案”审视我国正当防卫制度》文中研究指明正当防卫,是源于人类与生俱来的反抗心理和报复本能,赋予每一位民众在面临不法侵害时可自我救济的一项权利。我国刑法第20条对此有明确规定。但近代以来的学说却认为,在个人权利自我救济法律制度完备的法治社会,原则上不允许公民私人解决纠纷冲突。因此,作为公民自我救济方式之一的正当防卫权的行使,在多大程度上被允许,存在争议。在司法实践中,对正当防卫案件的最终认定呈现限缩态势,客观上严格限定不法侵害的成立范围,大多数案例在防卫限度的判断上唯“结果论”倾向严重。2018年12月18日,最高人民检察院发布了关于“正当防卫”问题的第十二批指导性案例,“昆山反杀案”便是其中之一。本案是正当防卫制度在司法实践运用中的典型案例。本文结合昆山反杀案,分三部分展开论述。第一部分,对案件的基本情况和争议焦点作概括阐述;第二部分基于本案争议焦点,对正当防卫制度的重点理论问题:刑法第20条第3款“行凶”概念的判定、不法侵害结束时间点的明确以及关于防卫限度的判定规则进行了系统的归纳与评析,并提出了自己的观点;第三部分,结合最高人民检察院对昆山反杀案的指导性意见,运用第二章所提出的法理知识,对本案争议焦点进行分析定性。同时,对本案在司法实践中具有后续指导意义的理论进行了提炼与总结,以期为正当防卫制度的司法适用提供一些思路。

二、对刑法第20条中“行凶”的探讨（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、对刑法第20条中“行凶”的探讨（论文提纲范文）

（2）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（3）就事论理视角下刑法“特殊防卫”条款的激活——以“反杀案”为切入（论文提纲范文）

（4）我国刑法中特殊防卫“过当”问题研究（论文提纲范文）

（5）论刑法中暴力的多义性（论文提纲范文）

（6）论刑法谦抑性的司法实现（论文提纲范文）

（7）对特殊防卫制度下“行凶”问题的研究（论文提纲范文）

（8）我国特殊防卫成立条件探究（论文提纲范文）

（9）司法犯罪圈生成机制研究（论文提纲范文）

（10）从“昆山反杀案”审视我国正当防卫制度（论文提纲范文）

四、对刑法第20条中“行凶”的探讨（论文参考文献）

• [1]刑法功能视域下正当防卫原理与要件解释[J]. 沙涛. 刑法论丛, 2020(04)
• [2]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [3]就事论理视角下刑法“特殊防卫”条款的激活——以“反杀案”为切入[J]. 李莎莎,储槐植. 石河子大学学报(哲学社会科学版), 2021(03)
• [4]我国刑法中特殊防卫“过当”问题研究[D]. 熊吉琛. 华东政法大学, 2020(03)
• [5]论刑法中暴力的多义性[D]. 杨若潇. 四川师范大学, 2020(10)
• [6]论刑法谦抑性的司法实现[D]. 孔祥参. 吉林大学, 2020(08)
• [7]对特殊防卫制度下“行凶”问题的研究[D]. 张璐. 西藏民族大学, 2020(08)
• [8]我国特殊防卫成立条件探究[D]. 杨乐. 长春理工大学, 2020(02)
• [9]司法犯罪圈生成机制研究[D]. 吴鸣. 西南政法大学, 2019(01)
• [10]从“昆山反杀案”审视我国正当防卫制度[D]. 王泽红. 兰州大学, 2019(02)

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