承诺不必遵守——基于合同履行情况

一、允诺并不必须遵守——浅谈合同履行的基础（论文文献综述）

张浩良^[1]（2021）在《涉他合同解释论》文中研究指明涉他合同是合同双方当事人之外的第三人享有合同债权或承担合同债务的法律制度。向第三人履行的合同、附保护第三人作用的合同、由第三人履行的合同、第三人代为履行的合同这四种情况属于涉他合同。涉他合同经历了一个从习惯到习惯法再到成文法/判例法的发展过程。在此过程中,第三人权利及义务逐渐被认可。合同相对性是合同法的基石,在一定程度上阻碍了涉他合同的产生。意志论针锋相对,证成了第三人权利。其修正的单方行为模式,实现了效率与公正的双重价值,是值得推崇的模式。从诚信原则出发,立约人与受约人既然已表明向第三人授予权利,且第三人对此有一定程度的信赖,他就享有诉讼权利。这种程序性的权利发展到实体性的权利就是第三人所享有的独立履行请求权。公共政策或社会利益注意到了以第三人为代表的社会大众的需要,体现了某种第三人参与的交易形态对社会生活的积极作用。总之,涉他合同的出现体现了一定宏观交易秩序的维护,具有历史、经济、法学理论等多方面的张力。真正利益第三人合同的安排,是合同效力问题,更是合同履行问题。除了第三人直接请求以外,受约人可以请求立约人向第三人履行。立约人可以主张与第三人之间执行关系的抗辩权。第三人可以在合同成立时不存在或不确定,但是要有一定的方式确定他的身份。第三人取得利益可以附条件。不真正利益第三人合同可以准用前述规则,仅需注意,此时的第三人没有独立的履行请求权,只有受领权。随着利益第三人合同的当代新发展,意外受益人以公共政策和社会利益为根据开始出现。在商业实践、公共政策、社会福利、民权保障方面,利益第三人合同具有保护弱势群体利益、维护公共利益的新的社会功能,体现了合同法的社会法化。在法律适用上,要强化第三人的拒绝权,以实现修正的单方行为模式对第三人意思自由的补强。为实现三方关系的再衡平,在强化第三人拒绝权的同时,也要赋予债权人与债务人以变更权与撤销权。当然,它们的行使应当在第三人表示拒绝或接受权利之前,并且还要赔偿第三人信赖利益的损失。附保护第三人作用的合同是指合同成立之后,不仅在债权人与债务人之间发生法律关系,而且债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人,也有照顾及保护等义务。债务人违反此义务的,也应向第三人负违约责任。它源于德国法侵权行为适用上的缺陷。美国法上也有“利益第三人担保责任”、“专家对第三人责任”的类似制度。其构成要件包括,存在债务关系、第三人临近于主给付、债权人对第三人具有保护利益、债务人认识到第三人临近给付以及债权人对第三人的保护义务、第三人有被保护的需要。法律后果是第三人对债务人享有违约损害赔偿请求权、债务人可以援引自己对债权人和对第三人的抗辩权。随着合同拘束力在时间跨度上的延伸,对第三人的保护义务也在不断扩大中。但是该制度的固有弊端是第三人的范围不好确定。虽然笔者着重分析了第三人身份的确定要件,但是实际上德国法的实践是愈发扩大第三人的范围,直至动摇了债务人的预期。再加之,在我国法治土壤上,没有前述的法律体系漏洞,所以《民法典》没有必要引进这一制度。由第三人履行的合同中,第三人承担义务的原因为:债务人与第三人的合意;第三人实际享有给付利益;“公正”与“富强”的社会主义核心价值观。在构成要件上,有几点尤需注意。一是,该合同的目的是确保第三人的履行。二是,第三人之履行行为属于事实行为,不需要行为人具备相应的行为能力。三是,第三人不负有强制履行的义务。四是,债权人不享有对第三人的履行请求权但有受领权。债权人受领迟延要负违约责任。五是,债务人对第三人的履行承担担保义务,当第三人不履行或不适当履行时,债务人应当向债权人承担违约责任。债务人承担违约责任之后,对第三人是否有追偿权,端视第三人履行附款的约定,一般情形下没有追偿权。六是,依其规范目的,《民法典》第523条为任意性规范。所以应该允许债务人与债权人之间约定,债务人对第三人的行为不负担保责任。通过对第523条的类推适用,债务人为第三人行为负责的范围应受到限制,这样才能缓和僵化的严格责任归责原则。第三人代为履行的合同制度是清偿债务以满足债权人利益的有力手段。为了实现该目的,无利害关系的第三人也可以代为履行。无利害关系第三人代为履行的,债务人享有拒绝权。当事人也可以约定禁止第三人履行,但该约定应当遵循诚实信用原则,不得以损害合同自由和第三人利益为主要目的。有利害关系的第三人纵使在债务人行使拒绝权的情形下,亦可以代为履行。若合同的履行具有人身专属性,则不许第三人代为履行。代为清偿中有三方法律关系:债权人与债务人之间的基础关系、债权人与第三人之间的执行关系、第三人与债务人之间的求偿与代位关系。在代位权的实现部分,文章特别介绍了《民法典》第700条规定的共同担保人之间以及第519条所规定的连带债务人之间的代位关系。赋予第三人以强力的求偿权与代位权,应当允许债务人援引自己对债权人、自己对第三人的双重抗辩权。债务人和第三人可以约定排除求偿权及代位权。第三人代为履行具有体系上的开放性,其广泛存在于税法、诉讼法、行政法等公法领域。

朱丽霞^[2]（2021）在《行政允诺及其司法审查研究》文中研究说明行政允诺是行政机关在管理行政事务过程中发挥能动作用的重要体现,不同国家对行政允诺的认识因社会背景、政治体系、法律制度、文化传统以及经济发展等方面的不同而有所差异。对英美法系国家而言,因为不对公私法进行划分所以理论上不存在行政允诺这一概念,但在实践中行政允诺仍以社会服务承诺的形式存在于政府的日常管理活动中。大陆法系国家中,以德国对行政允诺的规定最为详细,但仍未对其达成共识。在我国,行政允诺因其特有的灵活性与高效性近年来被行政主体广泛应用。随着被广泛运用,行政允诺产生的行政纠纷也不断增多,但囿于法律规范的缺位不仅使得行政允诺本身的问题相继涌现,对行政允诺的司法审查也面临诸多困难。目前我国关于行政允诺及其司法审查的法律规范,仅有2009年《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》要求依法积极受理行政允诺等新类型案件,以及2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》在2004年案由通知将行政允诺作为独立案由纳入行政诉讼受案范围的基础上明确了行政允诺为兑现奖金和兑现优惠,除此之外对行政允诺的规范都处于空白状态。本文以现行法律规范为基础,从理论与实践两方面入手,通过综合分析理论界与实务界对行政允诺不同的观点,归纳总结行政允诺的概念,并期望通过分析其特点、与类似行政行为作比较分析来论证所提出概念的合理性。行政允诺司法审查主要指法院在行政相对人提起行政诉讼后,对行政主体允诺及履诺行为的合法性、合理性进行审查,并作出相应裁判的活动。对行政允诺进行司法审查,不仅是化解行政纠纷、保障相对人合法权益、监督行政机关依法行政的重要方式,更是行政允诺得以有效施行的重要保障。通过对实践中案例的分析可以发现,目前我国行政允诺中的问题主要存在于允诺本身及对其进行司法审查的过程中。本文将造成实践中各种问题的原因简单归纳为法治观念淡薄、法律规范缺失、司法审查不完善以及由此造成的救济缺失,并从这几方面为完善我国行政允诺及其司法审查制度提出切实可行的建议,力求将行政允诺纳入法治化的轨道,确保行政允诺纠纷得到切实解决、相对人的权利得到有效保障。

陈明渝,罗佳莹,郭雪晴^[3]（2020）在《保卫对价》文中研究表明一、引言非正式（informal）1允诺何时产生合同上的效力?普通法有关合同的最基本命题是:只有当该允诺是紧密交换的一部分,即每一方的允诺或履行是另一方允诺或履行的约定等价物和原因时,才会产生合同责任。这就是对价理论（doctrine of consideration）,其历史脉络毋庸置疑。正如本森（Peter Benson）所指出的那样:"在英美合同法中,没有任何学说比对价理论具有更为悠久的历史,

纪闻^[4]（2020）在《论利他合同中的第三人权利》文中指出利他合同最显着的特征是第三人享有权利,最核心的问题是第三人为何享有权利以及第三人权利如何适用。第三人权利的正当性证成决定了第三人权利适用中的规范构造和司法认定。目前对于第三人权利的正当性证成尚未形成具有说服力的通说,因而在利他合同第三人权利的规范构造和司法认定上也形成了不同的观点以及难以解释的困境。因此,利他合同第三人权利研究的完整谱系应当是以第三人权利正当性论为基础,进而展开第三人权利规范构造论和第三人权利司法认定论。利他合同第三人权利的实践问题主要包括司法中基本法律关系的误读、第三人权利认定的空白、前沿纠纷论证的缺失与规范基础选择的争议。《民法典》的出台终结了规范基础选择的争议,但相对简化的利他合同规则未能回应其他司法困境,且概括的第三人权利规定还需要利他合同理论进行解释论上的补充。利他合同第三人权利的实践问题是权利适用上的问题,解决适用问题的出路是回溯权利的正当性。传统利他合同第三人权利的正当性理论各有其遗憾之处。私法理论上的“合同相对性原则突破论”论证过于宽泛且论据不够充足,“法律拟制论”只是涉第三人制度形成早期的权宜之计,“当事人意志论”存在“双重意图困境”和“意图虚化困境”;而权利理论中的“意志理论”的第三人权利证伪立场与现代利他合同制度难以契合,“利益理论”对利益和权利的区分模糊导致了权利主体过于泛化。利他合同第三人权利正当性证成的切入点在于如何解释三方主体中利益、意志与权利之间的关系。现代权利理论中的权利“程序理论”基于主体性视角和正当性程序评价打通了利益、意志与权利的关系,由此成为利他合同第三人权利正当性证成的理论框架。结合利他合同制度史和权利“程序理论”,第三人权利的利益内核来自于第三人和债权人之间的原因关系,此种利益通过债权人、债务人与第三人自由平等地在利他合同程序中评价后成为正当利益,在法律上表现为第三人权利。基于正当性证成所展开的第三人权利规范构造论,主要涉及权利的性质、内容及其行使。借助权利“程序理论”的“权利层次论”将第三人权利定性为辅助性、救济性权利,从而阐明了第三人权利和合同当事人权利的区别、第三人权利的确定时间、第三人权利的变动条件以及第三人权利的行使障碍等规则要点,同时也为《民法典》中简化的利他合同规则提供了具体化的解释思路。利他合同第三人权利理论最终要解答司法实践中的难题,从而验证理论的可行性。基于第三人权利正当性论和第三人权利规范构造论所提出的第三人权利司法认定论为“原因关系考察+相反情形考察”,在通过私人领域与公私合作领域中不同类型纠纷的适用验证后,可为实践中约定不明时的第三人权利认定提供兼具理论深度性和操作简洁性的裁判思路。

胡玄^[5]（2020）在《利他合同之第三人权利取得研究》文中认为本文是对直接取得模式下真正利他合同中第三人取得权利相关问题的研究。文章以大陆法系为主要背景,参考域外立法例,结合《民法典（草案）》的相关规定,对直接取得模式下第三人取得权利的理论基础与构成要件进行了讨论。第一部分用以界定本文讨论对象。以第三人是否享有请求权为区分标准,可分为真正与不真正的利他合同。本文所探讨的理论与规则,均围绕真正利他合同展开。在真正利他合同中,第三人取得权利又有不同的立法模式。其中,以直接取得模式较为常见,且为我国《民法典（草案）》所采纳,故而,本文的研究视角及结论,均以直接取得模式为讨论前提。第二部分是对第三人直接取得权利的理论探讨。第三人直接取得权利在理论上面临是否突破合同相对性及其正当性依据在哪里的问题。笔者基于现有研究对合同相对性内涵的学理探讨,结合《民法典（草案）》第456条第2款之规定,围绕“合同仅对当事人产生拘束力”这一命题进行规范解释工作。并且,将解释结论带入真正利他合同进行检验,发现第三人取得权利突破了合同相对性。笔者认为,意志论能够为第三人直接取得权利提供正当性说明。但同时注意到,即便依据意志论,亦不能圆满解释直接取得模式下对第三人合同自由的违反。正因如此,笔者认为应当强化第三人拒绝权以弥补这一理论裂缝,并将这一思想贯彻于第三人取得权利的要件构成之中。此外,笔者回应了信赖理论对第三人取得权利的说明模式,认为信赖理论在直接取得模式下对第三人取得权利的说明能力较弱,但可以为第三人限制合同当事人权利提供依据。第三部分是对第三人取得权利之构成要件的论述,并对《民法典（草案）》的相关规定进行了阐述。在讨论具体的要件之前,笔者基于第二部分的研究,总结了指导构建第三人取得权利要件的基本思想:（1）遵守意思自治的基本原则;（2）维护第三人的消极自由;（3）兼顾交易自由与交易安全。接下来,本文讨论了第三人取得权利的要件:第一,第三人取得权利须以有效的补偿关系为必要,但不以对价关系为要件。第二,合同当事人须有赋予第三人权利的意图,这一意图不以明示作出为必要。并且,对赋予第三人权利意图的判断要遵守以下原则:（1）当事人意思优先;（2）侧重考虑受约人之意图;（3）立约人以是否预见为判断标准。就近期实务中备受关注的离婚协议将财产归属子女的特殊问题,应当以赋予子女请求权为原则。第三,笔者对第三人拒绝受益进行了重点论述。笔者认为,基于强化第三人拒绝权的总体思想,第三人拒绝受益的意思表示可向任一合同当事人作出,且该意思表示不以明示为必要。并且,虽有防止三方法律关系长期陷入不确定之必要,但立法不应明文要求第三人拒绝受益之表示必须在“合理期限内”作出。笔者建议,可赋予当事人以催告权,若第三人在催告期限内沉默的,则视为拒绝。第三人行使拒绝权不应作为债权人撤销权的对象。第三人拒绝受益的,基础合同不因此无效,亦不因此当然解除。在未解除的前提下,立约人如何履行债务,可借助合同漏洞填补规则予以确定。

李涛^[6]（2020）在《行政允诺行为研究》文中进行了进一步梳理行政允诺行为作为一种新式行政行为,广泛运用于行政管理的诸多领域,逐渐形成为一种具有自身特性的行政行为模式,其所具有的柔和手段和奖励机制,能够更好地实现公民与政府的良性互动,有利于维护政府公信力、扩大公民参与、实现资源的合理配置,亦有助于法律规范服务政府、法治政府的建设及“共治、共建、共享”理念的践行。然行政允诺行为的发展是无序的,规制行政允诺行为的法律规范亦有缺失,导致行政允诺行为在运作过程中缺少具体法律规范拘束,无权允诺、滥用允诺、相对人权益受侵犯等问题频发。同时,相关理论研究亦是远落后于实践,尤其是基础理论研究十分薄弱,如行政允诺行为基础概念、性质、效力、构成要素等尚存争议,难以对行政允诺行为的规范提供充分的理论指引。本文共分四部分。第一部分,对行政允诺行为作出界定,以行政允诺行为的二层逻辑结构为切入点,对行政允诺行为进行抽象与具体的划分。第二部分,梳理了行政允诺行为的运作流程、程序、方式、类型,并通过实践案例的研判,厘清实践中具有的积极功能和存在的问题。第三部分,探索建立行政允诺行为行政审查制度,实现规范化发展。第四部分,针对行政允诺行为救济制度特别是行政赔偿中存在的问题,提出完善行政赔偿救济的建议。本文通过总结分析当前行政允诺行为的学说观点、对比分析相关行政行为或民事行为的特征,明确行政允诺行为的基本内涵和构成要素,对行政允诺行为做出全新界定;在考察实践案例、研读相关判决文书,解析行政允诺行为运行过程中存在的主要问题的基础上,将行政审查制度引入到行政允诺行为中,建议应首先对抽象行政允诺行为进行审查,应特别注重合理性审查,加强行政主体内部的监督,构建行政允诺行为的规范运行机制;同时,尝试解决当前行政允诺行为行政赔偿救济存在的问题,笔者认为应以违法归责为主、结果归责为辅的归责原则替代单一的违法归责,引入补偿性赔偿标准,明确直接损失的含义,扩大行政赔偿范围,最大限度的保护相对人的合法权益,平衡公共利益和相对人合法权益。总之,笔者力图通过上述研究,能够搭建一套完整的行政允诺行为基础理论框架,建立完善的行政允诺行为规范运行机制和相对人权利救济机制。以期对法治政府、诚信政府建设以及构建政府与相对人的和谐关系有所裨益。

李梦晨^[7]（2020）在《论契约自由理论的历史演变》文中研究指明一直以来,契约自由原则都是契约领域的重要理论和实践问题,对于契约自由原则及其合理限制也一直是法学界探讨的热点。但是,契约自由的问题为何会如此引人注目?对契约自由问题的探讨又应该聚焦在哪些领域?由于诸种原因,这些问题迄今未有人进行过深入而充分的讨论。古典契约理论是不是注定将被抛弃在历史的尘埃之中,我们应该如何评价古典契约在整个契约理论发展之中的地位。契约自由原则这一被古典契约奉若神明的原则是不是应该被突破,其在实践中的界限又在哪里?本文拟对这些问题进行一种追根溯源式的探究,以期能够从理论的高度发掘契约自由原则如此重要的原因,并厘清其发展脉络。本文共分为四个部分,以古代罗马法中的契约理论为切入点,沿着近代以来契约自由理论的发展路径,探究契约自由原则在整个契约领域中所具有的重要意义、发挥的关键性作用和古典契约追求的严密体系性的可行性以及体系化的古典契约一旦被突破其发展路径如何。第一部分以古代罗马法在实践中的契约为切入点,介绍其繁琐的程序化特征,说明其程序化的意义根本上在于对当事人内心真意的探究;由于客观物质条件的限制,只有通过繁琐的程序来反映其内心真意;当事人内心真意的探究成为契约活动核心的原因所在;并进而结合自然法学派和分析法学派的理论,从古希腊哲学的角度分析内心真意之所以重要的原因。第二部分通过对近代以来英美法系和大陆法系在契约领域所走的不同道路进行分析,简单梳理《法国民法典》和《德国民法典》在契约自由上的细微差别及其成因;同时阐释英美法系约因理论和对价原则的发展历程,阐明约因理论的特征以及约因理论为何会主导英美法系契约理论近百年,及其在整个发展历程中所遭遇的种种困境和不同流派在面对困境时的对抗与妥协。并且,对英美法系和大陆法系契约理论发展过程中,对于契约自由原则的坚持或“误入歧途”。第三部分是对古典契约理论的回归现象的梳理,重点介绍弗里德的契约即允诺原则的内容,分析这种回归与原始古典契约理论的异同,探讨这一回归是否意味着古典契约理论真的将再次占据契约理论的主导地位,如果不是,又何以称之为回归?同时,弗里德将如何将其契约即允诺原则结合所谓的“习俗”进行合理化解释,最终实现对契约理论的发展。第四部分探讨现阶段契约领域的重要理论和关系性契约理论,分析为何关系性契约可以引领现阶段契约法的发展及其对契约自由原则的突破是必然的还是偶然的,有没有可能回归到古典契约时代。结尾部分,笔者将尝试将契约自由原则置于整个经济社会发展的宏观背景之下进行观察,为契约自由原则的合理限制提供依据。

张一^[8]（2019）在《行政允诺制度研究 ——基于行政与司法实践的分析》文中研究指明最高人民法院于2004年1月14日发布的《关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）即将行政允诺作为一类单独的诉讼案由,与行政奖励、行政给付等并列入其中,2009年发布的《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发[2009]54号）再次明确要积极受理行政允诺等新型行政诉讼案件。至此,虽然司法解释明确提出了“行政允诺”这个概念,但其对于行政法学理论界而言却略显陌生。行政允诺,是行政主体以一定的方式为自己设置法律上的义务,并对该允诺承担在未来某种条件达成下,从而为或者不为相关行为的责任。我国的行政允诺实践始于上世纪年代初的山东烟台社会服务承诺制度,随后十数年该承诺制度便得到迅速普及,在行政管理中的的多个范围领域起到了不可或缺的作用,意义重大。其在实践中的主要表现形式有行政悬赏、招商引资奖励、时效性允诺、帮助和服务型允诺以及宣言性允诺（亦或政策性允诺）。这种灵活的新型行政方式,在行政机关促进相对人参与行政活动,从而提高行政效率以及利用非强制的行政管理模式,并在实践中“诺而有践”,树立政府的形象中起到了特殊的作用。虽然行政允诺有如此之优势,在实践中应用也很广泛,但并没有推动理论上的研究,相关专着论文数量很少,基本理论争议较大,行政允诺相关的定义、性质并没有取得统一认定,理论研究滞后掣肘了行政允诺的发展。在行政允诺实践中,随意允诺、违法允诺、“诺而不践”等现象大量发生,上述问题存在的原因主要在于行政允诺实体法依据的缺失以及行政允诺作出的程序规制不足导致行政允诺效力不明、责任不清晰,再加上行政允诺救济力度薄弱,并且在司法救济中,法院出现审查标准不一、审查对象不确定等情况,导致相对人合法权益得不到有效维护。最后,行政主体服务观念落后也是问题原因的很大一方面。为了使行政允诺回到其正确的发展轨道,发挥其应有价值之功能,应从实体与程序上对行政允诺予以规制,即从行政允诺原则、程序、效力、责任等方面构建行政允诺法律制度,以弥补行政允诺立法方面的空白,其次进一步明晰行政允诺救济渠道,如行政复议、行政赔偿与行政补偿制度的建立健全,对行政允诺最重要的救济途径---行政诉讼,则应从审查对象、法律依据、判决形式、举证责任分配等方面进一步细化完善,从而保障相对人的权益,使行政允诺得到更广泛的推广,发挥其高效的行政管理手段,服务于我国法治型、服务型政府的建设。

朱凌珂^[9]（2019）在《英国违约议定赔偿制度研究及其启示》文中提出在合同订立之时,当事人为了便利等因素,一般均会在合同中约定违约时应支付的损害赔偿（damages）,我国《合同法》中称之为违约金（agreed sums on breach of contract）。违约金制度也是契约自由原则在违约损害赔偿领域的体现。但是,民法以维护交易的公平正义为己任,在违约金过高或者过低导致当事人之间的利益（interests）失衡之时,也会允许法院介入当事人的合同,对于当事人约定的过高的违约金予以调减。我国真正意义上的违约金制度起步较晚,立法和实践经验并不丰富,这也使得我国违约金制度的立法和司法实践出现了从理念到规定体系再到具体适用的各种问题。其中,最为突出的问题就是司法实践中对于涉及判断违约金是否合理的案件的裁判结果的不统一的问题。笔者认为,此问题产生的根本原因在于我国《合同法》和有关合同法的司法解释中规定的以非违约方当事人由违约行为所遭受的“实际损失”为基准来判断当事人于合同中约定的违约金是否合理。毫无疑问,这种立法模式在我国学界处于一种通说地位,学者们的研究没有涉及此种基准的改变,而是集中于讨论违约金的性质、分类以及如果判断违约金是否过高的问题,这种思想又影响了我国有关违约金制度的立法和司法解释的具体规定。也就是说,我国违约金在司法实践中出现的各种问题的根源并不在于法官们的适用方式,而是相关的立法存在较大的问题。在具体的研究过程中,笔者在参考了英国、美国和日本等诸多国家的违约议定赔偿制度之后,发现英国认定违约罚金制度的基准的发展历史和具体的适用对于我国违约金制度的完善具有重要的参考价值,尤其是英国最高法院最新确立的以当事人于合同履行时所具有的正当利益来作为认定违约罚金的基准,几乎完全抛弃了“实际损失”这一基准,似乎更具科学性,并已经在比较合同法的研究领域产生了重大的影响。因此,在本文中,笔者选择主要以英国的相关赔偿制度为参考的对象,尤其是对于英国历史悠久、内容丰富的判例规则进行了系统的梳理,并同时兼顾日本、德国以及澳大利亚等国家的相关立法和判例,以期对于我国如何运用现行法框架内判断违约金是否合理的规定,以及如何较为可行地对于我国违约金制度在立法上予以重构提出一些见解。此外,需要说明的一点是,因为在英国合同法中,合同当事人在合同订立时于合同中约定的违约方在违约行为发生时向守约方支付的违约损害赔偿金的性质可能被英国法院认定为预定损害赔偿金或者违约罚金两种不同的制度,因此,本文以违约议定赔偿制度作为预定损害赔偿金和违约罚金的上位概念作为论文的标题。加上导论,全文共有七部分内容。导论部分主要阐述的是我国现行《合同法》和《合同法司法解释（二）》中规定的判断违约金是否过高的规则体系,以及这些规则在具体适用时所存在的问题。第一章,英国违约议定赔偿制度的历史发展。这部分主要讲述的是1801年之前英国违约议定赔偿制度的发展状况。在英国,违约议定赔偿制度包括预定损害赔偿金制度与违约罚金制度,但在早期,却只存在违约罚金制度。英国合同法中的违约罚金规则历史悠久,其最初的发展载体是罚金保证书制度。罚金保证书是由如果一方不履行允诺即向另一方支付一定数额的金钱所构成。发展到十六世纪,英国的司法实践逐渐开始使用罚金保证书来担保债务的履行,并具有查实损害赔偿的功能。这使得当事人在诉讼中可以不需要证明自身由于违约所遭受的损失就能够全额获得保证书中约定的金额,即违约罚金。罚金保证书可以说是现代英国合同法违约罚金制度的渊源。直到十七世纪末,罚金保证书都是违约罚金制度发展的载体。但罚金保证书的效力很早就在衡平法法院受到限制,即衡平法法院尊重当事人的真正意图,即保证书只应当被看作担保,并且根据债务人已经支付损害赔偿、利息和花费来限制保证书保证书在普通法上的效力。但直到17世纪,衡平法法院才在违约罚金的约定比实际损害金额明显不合理过高的情况下,谋求对此违约罚金予以救济。之后,即使存在违约罚金的约定,债务人也能够通过赔偿债权人所遭受的实际损害来免除自身支付违约罚金的责任。受到衡平法法院的影响,在十七世纪末,英国普通法法院开始中止关于罚金保证书的诉讼,除非原告原意接受连同利息和其他花费一起的金钱清偿。在两座法院都否定了罚金保证书的效力之后,罚金保证书也退出了历史舞台。伴随着罚金保证书制度的衰落,英国普通法上违约罚金的发展转而以合同中的损害赔偿条款,也就是以当事人在合同中约定的违约罚金代替当事人能够获得的普通法上的违约损害赔偿。这种发展载体改变了违约罚金的地位,其不再被当作合同的主债务,也不再仅仅是对于主债务的担保。从十八世纪后期开始,在债务人不履行债务的情况下,将合同中约定的以债务人在违约时支付的一定金额为作为“损害赔偿金额的预定”而被认定为有效的判例开始出现,并在1801年的Astley v Frances Weldon案中确立了预定损害赔偿金制度和违约罚金制度的分野。第二章,是有关违约议定赔偿制度的基础理论。这部分内容是英国违约议定赔偿金制度最为基础的内容,阐述了英国法赋予预定损害赔偿金和违约罚金效力以不同效力的理由,即预定损害赔偿金作为对于损失的预估算,是完全有效的,而违约罚金作为对于违约人的威赫,或者说惩罚,是完全无效的。英国合同法否定违约罚金效力的理论基础主要有三个:一是英国普通法上的损害赔偿理念,即违约损害赔偿是以填补损害为目的,不是以惩罚违约方为目的;2.是违约议定赔偿金的不合理性,这是在判例中发展起来的理论基础,当事人约定的违约损害赔偿金额的不合理也是否定此金额效力的基础;3.是英国合同法中的公共政策,这是英国合同法中否定合同效力的理论基础,也是否定违约罚金效力的最古老的理论基础。此外,基于英国违约议定赔偿制度在具体适用中的合理性和产生的巨大影响力,其能够适用的案件的范围也在不断扩大。在英国法中,违约议定赔偿制度的适用范围最初仅限于合同当事人之间约定违约方当事人于违约行为发生时向非违约方当事人支付一笔款项这类案件中。之后经过英国判例法的发展与确认,英国违约议定赔偿制度的适用范围又扩展至剥夺一方当事人获得原本应给予其的款项,以及要求非违约方没有对价或以低于财产价值的价格转让财产这两类案件。并且,英国罚金条款制度与罚没条款制度的适用规则有相互融合的趋势。此外,正是因为英国合同法赋予预定损害赔偿金和违约罚金以完全不同的效力,因此,自预定损害赔偿金和违约罚金的分野确立以来,这二者之间的区分标准就是英国违约议定赔偿制度的核心内容。第三章,是区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准。在十九世纪,英国普通法法院确立了探求当事人意图的标准,即试图通过解释当事人的意图是什么来判断案件中争议的违约议定赔偿金是预定赔偿金还是违约罚金。之后,在十九世纪末和二十世纪初的诸多判例的推动下,终于在1914年的Dunlop案中由Dunedin法官在总结先例的基础上提出了英国合同法上区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准,其核心内容是以合同当事人在合同订立时能够预见并能够予以准确估算的由违约所造成的最大损失为基准,来判断当事人于合同订立时所约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金,这在之后的整整一百余年中以“准法典”的形式适用于有关确定争议中的违约议定赔偿金是否为违约罚金的案例中。此外,在Dunlop案中,Atkinson法官的判决意见中在当时没有受到重视,但在之后成为代替Dunedin法官所构建的传统区分标准的新标准。Atkinson法官提出以非违约方在合同履行方面所具有的利益为着眼点,认为债权人所具有的利益未必限制于仅仅获得违约损害赔偿,也就是说,判断合同中约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金的标准应当是债权人在履行合同主要债务方面所具有的利益,也就是当事人的“履行利益”。第四章,是商业正当性标准的提出、发展与确立。在Dunlop案之后的绝大多数涉及判断争议中的违约议定赔偿金的性质判断的案件均会提及Dunedin法官所确立的传统区分标准。但是,基于传统区分标准的适用所可能在个案中导致的问题,从英国上诉法院所审理的Philips案开始,英国法院开始在一些比较复杂的案件中尝试着对于Dunedin法官所构建的传统区分标准进行更为宽泛的解释,即虽然根据Dunedin法官的区分标准,一些案件中当事人约定的违约议定赔偿金将会被认定为违约罚金,但是在参考了案件的“特殊情况”之后能够证明当事人约定的违约议定赔偿金的正当性,那么就可以推翻其是违约罚金的结论。在英国上诉法院所作出的Lordsvale案的判决中,Colman法官提出了商业正当性标准,其在判决意见中将“商业正当性”当作否决案件中争议的违约议定赔偿金是违约罚金的正当理由。Colman法官没有机械地适用传统的区分标准并直接对适用的结果予以认可,而是力求达到个案的公平。在之后的Cine案中,Mance法官对于商业正当性标准进行了再解读,其在判决中指出,真正的损害赔偿的预估算和违约罚金的二分法并不一定涵盖所有的可能性,存在着可以在违约时起作用但是又不属于上述任何种类的条款,而且此类条款可以完全地在商业上证明是正当的。此外,Mance法官赋予了相关术语以现代意义,将“合同订立时可以预见的损失”的基准更改为“非违约方根据普通法所能够获得的损害赔偿”,由主观性标准转变为客观性标准。在Murray案中,Arden法官提出了宽泛的正当性标准,将“商业正当性”标准扩大为“正当性”标准,也就是说,合同在商业上具有正当性只是证明合同中约定的议定赔偿与根据普通法能够获得的违约损害赔偿之间的差异具有正当性的一个原因,根据不同案件的具体情况,其他正当性理由的存在也可以证明相关违约议定赔偿的正当性。此外,在本案Buxton法官的判决中,其反对总是要求比较约定的损害赔偿和普通法上能够获得的违约损害赔偿这种方法,认为应当将区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准局限于此一种标准也是不妥的。此种观点也得到本案中Clark法官的支持,其认为比较违约方在违约时应支付的金额和非违约可能遭受的损失的金额的结果应当只是“相关性”而不是决定性的,违约时应支付的金额是否是违约罚金还需要考虑案件的其他因素。在Murray案之后,商业正当性标准在诸多案件中得到了适用,但是直到2013年上诉法院所审理的Cavendish案之前,没有判决明确地将此标准确立为与传统的区分标准相并存的标准,从而构建出更为宽泛的区分标准。直到Cavendish案的上诉法院的判决中,才正式确立了商业正当性标准的地位。至此,Dunedin法官所构建的传统区分标准的核心内容被予以重构,彼时的商业正当性的核心内容可以概括为:“如果当事人于合同中约定的违约议定赔偿金高于非违约方由违约行为所遭受的实际损失,那么此违约议定赔偿金应当被认定为违约罚金。但是,在争议中的违约议定赔偿金的目的不是阻赫违约,并且存在合理的理由证明此违约议定赔偿金具有商业上的正当性的情况除外”,这也被英国的法官称为“传统区分标准的现代适用方法”。第五章,是区分预定损害赔偿金与违约罚金的最新标准。由于传统区分标准以及商业正当性标准均存在的诸多问题,以及可能受到英国贵族院在新近的判例中确立了“正当利益”标准作为当事人是否能够请求返还性损害赔偿的标准的影响,英国上诉法院率先在Parking Eye案的上诉审判决中提出了以当事人所具有的“履行利益”作为区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准。之后,英国最高法院在Cavendish案和Parking Eye案的终审判决中确立了新的区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准,即“有争议的（违约议定赔偿金）条款是否向违约方施加了一个震慑性的次要债务,该次要债务与非违约方履行合同主债务时所具有的正当利益是不相称的”,至此,“非违约方在合同主债务被正当履行时所具有的利益”取代了“当事人在合同订立时能够预见到的由违约行为所造成损失”,成为判断相关违约议定赔偿金是否是“过高的”或者“不合理的”的基准,也就是说,不再以当事人于合同订立时可预见的损失,或者以当事人由于违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约罚金的基准,这实际上是扩大了非违约方所享有的利益。但传统的区分标准也没有被完全废除,英国最高法院的法官们认为其在“简单的”案件中依然有适用的空间。此外,对于英国违约议定赔偿制度在未来的发展,英国最高法院的法官们认为预定损害赔偿金和违约罚金的两分法依然是其存在的基础,违约罚金制度不应当被废止。并且,英国违约议定赔偿制度的适用范围不应当限缩或者扩大,应当保持现有的适用范围。第六章,是英国违约议定赔偿制度对我国现今违约金制度规则的具体适用和未来完善的启示。首先,基于我国立法规定体系和司法实践的具体状况,在明确了我国判断违约金是否过高的本质问题之后,可以通过参考英国合同法中的相关规则,对于《合同法》第114条和《合同法司法解释（二）》第29条应当如何予以适用进行解释,也包括对其中的用语的内涵和外延的界定。其中“实际损失”的具体含义应当与《合同法》中违约行为所“造成的损失”的含义相同;其次,“当事人的过错程度”不应当作为判断违约金是否合理的标准;在此,对于“合同的履行程度”这一考量因素,可以参考英国、法国等国家的民事立法和判例规则,以当事人由部分履行获得了利益作为违约金能够予以调减的前提;第四,“当事人的缔约能力”也不应当作为判断违约金是否过高的因素之一;最后,对于“综合因素”的所包括的范围应当予以扩大解释,即综合考量个案的实际情况。通过解释的方式,力图统一对于判断违约金是否过高的标准的适用。此外,在立法论上,应当实现以“差额说”为中心向“契约利益说”为中心的立法思想的转变,以当事人在案件中所具有的“正当履行利益”代替当事人由违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约金是否过高的基准,并且将当事人的履行利益做宽泛的解释,不仅包括通常意义上的经济利益,还应当包括当事人的主观利益等当事人可以证明、并且经法院认可的正当利益。

黄美玲^[10]（2014）在《允诺原则之历史解释》文中进行了进一步梳理允诺原则的核心并不在于承认人们自我设定义务的自由,而是法律在何种情形下才能赋予允诺以强制执行力。罗马法中,不管是契约还是单方允诺,其效力的产生均不以允诺为出发点。在中世纪,教会法从道德和神学的角度赋予一切允诺以约束力,泛化了允诺的道德效力;教会法学家通过对"允诺原因"的锤炼、借用福音告发制度整体推进了允诺制度的构建,允诺原则得到贯彻。近代自然法学家区分被接受的允诺与未被接受的允诺,并深刻影响各国立法:前者被纳入契约框架从而形成契约原则,后者则被称为"单方允诺",成为契约原则之例外,允诺原则由此受到限定。现代法对允诺原则的贯彻程度不尽相同,一些国家的立法承认单方允诺是与契约平行的特殊债因,契约原则对允诺原则的限定有所放松。允诺原则之历史解释可以为未来中国债法中契约与单方允诺制度的构建指明选择方向。

二、允诺并不必须遵守——浅谈合同履行的基础（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、允诺并不必须遵守——浅谈合同履行的基础（论文提纲范文）

（1）涉他合同解释论（论文提纲范文）

（2）行政允诺及其司法审查研究（论文提纲范文）

（4）论利他合同中的第三人权利（论文提纲范文）

（5）利他合同之第三人权利取得研究（论文提纲范文）

（6）行政允诺行为研究（论文提纲范文）

（7）论契约自由理论的历史演变（论文提纲范文）

（8）行政允诺制度研究 ——基于行政与司法实践的分析（论文提纲范文）

（9）英国违约议定赔偿制度研究及其启示（论文提纲范文）

四、允诺并不必须遵守——浅谈合同履行的基础（论文参考文献）

• [1]涉他合同解释论[D]. 张浩良. 南京师范大学, 2021
• [2]行政允诺及其司法审查研究[D]. 朱丽霞. 兰州大学, 2021(02)
• [3]保卫对价[J]. 陈明渝,罗佳莹,郭雪晴. 复旦大学法律评论, 2020(02)
• [4]论利他合同中的第三人权利[D]. 纪闻. 上海交通大学, 2020(09)
• [5]利他合同之第三人权利取得研究[D]. 胡玄. 华东政法大学, 2020(03)
• [6]行政允诺行为研究[D]. 李涛. 中国人民公安大学, 2020(12)
• [7]论契约自由理论的历史演变[D]. 李梦晨. 中国政法大学, 2020(10)
• [8]行政允诺制度研究 ——基于行政与司法实践的分析[D]. 张一. 中南民族大学, 2019(08)
• [9]英国违约议定赔偿制度研究及其启示[D]. 朱凌珂. 西南政法大学, 2019(08)
• [10]允诺原则之历史解释[J]. 黄美玲. 环球法律评论, 2014(05)

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